❶ 我國擔保貸款存在的風險及對策
一、潛在風險
(一)對保證人保證資格、實力、手續審查不嚴,從而使保證流於形式,造成貸款風險。一是忽視對保證人主體資格的審查,未按《擔保法》有關規定,把不能作為保證人的如鄉鎮資產經營公司辦公室、村民委員會等行政職能部門或未經授權的企業分支機構充當保證人。由於保證人主體資格不合法,形成無效保證。二是忽視對保證人是否具有代為清償能力,即保證人是否具有經濟實力的審查,由於保證人沒有經濟保證能力,從而形成擔而不保。
(二)機械類動產抵押貸款存在「兩高一小」,從而使貸款存在潛在風險。所謂「兩高一小」,即指抵押物評估價值高,貸款抵押率確定高,抵押物實際抵償價值小。一是機械類動產作為貸款抵押物時,由於借款人不能提供購買時原始價值發票,作為動產抵押物價值依據,而信用社沒有較專業或懂行的評估人員,一般由抵押人委託注冊的評估部門進行評估。由於評估部門按照評估價值的金額大小收取評估費用,造成人為地對抵押物的高估,評估價值遠遠脫離市場價值。二是在確定貸款抵押率時,未按信貸管理工作的要求,對抵押物進行選擇性設定,並區別專用設備與通用設備,甚至把棋具也一並作為抵押物,抵押率過高確定在評估價值的70%以上,且年復一年長期周轉連續抵押,未隨著折舊做到逐年壓縮,造成抵押貸款潛在風險。三是未把借款者的私人房產同時抵押,使有限責任公司貸款企業,在其經營發生風險導致企業關停後,由於承擔的只是有限責任,信用社通過法律程序處理機械類動產抵押物還貸,由於在操作中存在「兩高」現象,造成對動產拍賣或處理中抵償價值小,貸款損失大。
(三)交通類動產抵押貸款存在保險脫保,未逐年壓縮抵押貸款額度,造成貸款風險。對交通類動產抵押貸款,一般都要求對抵押物辦理強制保險手續,並約定信用社為第一受益人,但由於保險到期前未及時督促抵押人辦理續保手續,存在脫保現象,增加了信貸潛在風險。二是交通類動產其價值受國家產業政策影響較大,且其折舊年限短、速度快,由於未採取逐年壓縮的信貸策略,產生抵押貸款額度未隨抵押物價值的減少而降低,造成貸款風險。三是抵押人到外地非法出售抵押物逃債,使信用社貸款失去抵押物,加大了貸款風險。
(四)不動產抵押貸款存在操作不當、調查失實、農村房產抵償處理難,而使抵押貸款產生風險。一是對劃撥土地使用權作貸款抵押物的,未按有關法律規定扣除40%的土地出讓金後計算抵押物的價值,增加貸款風險。二是對房產抵押貸款其房產的共有人情況調查失實,出現辦理貸款時無共有人,而在依法處理房產時共有人「復活」現象,使抵押貸款埋下風險隱患。三是僅憑借款人帶來的第三人房產證書和私章,辦理房產抵押貸款手續,在貸款依法訴訟時,由於抵押人否認抵押事宜,法院判決抵押無效而造成貸款損失。四是農村房產抵償處理難,由於農村情況的特殊性和受「有錢不買疙瘩產」的思想影響,信用社依法抵償的農村房產處理難度較大,造成貸款風險。
(五)以存單等權利質押貸款時,存在質押人未簽名,未辦理核押手續,使質押貸款存在貸款風險。一是在辦理第三人質押存單貸款手續時,僅憑借款人帶來的第三人私章和存單辦理,沒有對質押人加以核實並當場簽字,在貸款不能按期歸還處理質押存單時,質押人否認存單質押事宜,使質押貸款合同喪失法律保障。二是對質押的存單,未向簽發行社辦理質物核押登記止付手續,結果被提前掛失支取,使質押存單成為廢紙,造成質押貸款風險。
二、防範建議
(一)重新完善擔保手續,減少存量貸款風險。首先要摸清家底。信用社要組織力量對存量擔保貸款進行一次全面調查,根據借款人行業、貸款方式、貸款手續情況,對存量貸款的風險程度進行如實認定,以真實地反映現有信貸資產的風險狀況,為制定切實可行的存量風險貸款化解措施打下基礎。其次要積極採取措施,加以完善和補辦。根據認定的貸款風險,按照先易後難,制定化解落實計劃逐步進行完善。對擔保操作手續不規范的貸款,要限期做好補辦工作;對保證人主體資格不合法、無經濟保證實力的存量貸款,要採取積極的措施,收回或置換成有效資產抵押方式;對動產抵押率偏高、抵押物不足值的貸款,要採取壓縮或逐步增加其它擔保的方式,進行有效落實和化解。對存量動產風險貸款的化解,可根據實際情況適度提高城區商品房地和質押貸款的抵(質)押率,以減少動產抵押貸款額度。再次要落實存量風險貸款責任,加大考核力度。對存量風險貸款,要逐戶逐筆把化解責任落實到人,聯社要加大對信用社、信貸責任人的存量風險貸款化解進度和質量的檢查考核,實行任務完成的好壞與個人收入直接掛鉤的激勵機制,從而充分調動信貸員的積極性和創造性,將存量貸款風險降到最低限度。
(二)規范貸款操作,堵住新增貸款風險。首先要完善擔保貸款管理辦法。聯社要根據信用社實際情況,修訂和完善擔保貸款管理制度,從而堵塞擔保貸款管理中出現的漏洞,進一步增強風險防範能力,在制度上確保貸款資產安全。其次要嚴格執行擔保貸款管理制度,規范日常貸款業務操作。信用社要加強對擔保貸款的合法性、抵押物價值的足值性、質押物的真實性和擔保手續的有效性的審查,從而使發生的每筆貸款業務合法合規。對保證貸款要嚴格審查保證人有無保證資格和保證能力,《董事會同意保證意見書》的簽訂,要按照《公司法》的有關規定,簽名達到法定董事人數,確保保證人簽章的真實性;對機械類動產抵押貸款要根據動產凈值並結合市場現值,區別專用設備和通用設備,對抵押物進行選擇性抵押,通用設備抵押率控制在50%以下,專用設備抵押控制在30%以下;對交通類動產抵押貸款要及時督促抵押人辦理保險續保手續,約定信用社為第一受益人,並要結合抵押物的折舊情況和報廢年限採取逐年壓縮;對房產抵押貸款要嚴格審查房屋產權歸屬和共有人情況;對質押貸款要辦妥質押物核押手續,確保質押人簽章真實並確認質押事宜。
(三)落實有效防範措施,規避有限責任公司貸款潛在風險。按照現行《公司法》規定,有限責任股東以其出資額為限對公司承擔責任,公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。在信貸管理實踐中,有限責任公司在經營發生風險導致企業關停倒閉後,由於承擔的只是有限責任,從而使我們無法追索企業法定代表人貸款責任,出現企業虧損,法定代表人致富,貸款無法落實的情況。據調查有限責任公司貸款已佔全部貸款的50%以上,因此應有效規避有限責任公司貸款潛在風險,盡最大限度減少貸款風險損失。可採取的措施有:(1)實行雙重擔保制度。對有限責任公司發放的全部貸款或部分風險貸款,在辦理有效抵押保證手續的基礎上,另行再由其法定代表人或股東個人對貸款進行全額保證或部分保證,從而變有限責任為無限責任。(2)置換借款人主體。對有限責任公司發放貸款,以有限責任公司法定代表人或其股東為借款人主體,即把公司貸款置換為自然人貸款,通過置換借款人主體,從而變有限責任為無限責任,延伸貸款追索。(3)落實私房抵押。對有限責任公司發放貸款,首先要落實公司法定代表人或其股東的私房作為貸款抵押,然後再考慮其它貸款方式,從而增強公司法定代表人及其股東的經營責任,有效減少信用社債權少受損失。
(四)加強培訓教育,實行競聘上崗。信用社信貸工作做得好壞,關鍵取決於信貸員的工作責任和各方面素質。因此這是降低和防範擔保貸款風險的最有效的途徑。一方面信用社要提高信貸員的政治思想素質,加強信貸員的職業道德教育和遵紀守法教育以及風險意識教育,使信貸員真正有危機感、責任感、使命感,提高信貸員執行規章制度的自覺性。另一方面,聯社要加強信貸員的業務培訓和輔導,重點是讓信貸員熟悉《擔保法》等有關法律法規,熟練掌握貸款規范化操作程序,並運用到貸款管理的實踐中去,從而提高信貸管理工作水平。再一方面,對信貸員崗位實行競聘制度。在堅持持證上崗,定期考核等管理的基礎上,實行競聘上崗,從而迫使信貸員勤動腦筋,多想辦法,竭盡所能把工作做好,努力降低貸款風險。營造一種外有壓力,內有動力,充滿生機活力的信貸員管理機制。
❷ 保險公司擔保模式優缺點
保險公司擔保就平台引入保險金融機構,投資人通過投保來降低自身的風險損失。這種擔保模式比較麻煩,且由於網貸業務風險太大,保險公司考慮到自身的收益和風險問題,一般不願受理此類保險擔保。
一、擔保的方式。
擔保的有五種方式:保證、抵押、質押、定金、留置。保證是債的擔保方式的一種,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。由此可見,第一,保證是一種雙方的法律行為;第二,保證是擔保他人履行債務的行為;第三,保證是就主債務履行負保證責任的行為。另外,還應注意,保證擔保的保證與通常意義上所說的保證是有區別的,這是一種債權擔保制度,是具有法律意義的。
二、降低一定的風險性。
對保險公司而言,它們是想找到一個平台引入保險金融機構,然後來降低自身的一個風險損失,畢竟誰也不想有太大的經濟損失,因此都會找到方法來降低風險。不過有的時候這個業務風險其實比較大,它們也會考慮自身的收益,還有風險問題,因此是不太願意進行擔保的。而對於貸款的人來說,他們害怕的風險就是還不上錢,或者是利息太高自己還不起同種情況。因此也提醒大家在貸款的時候,要考慮一下自己能不能還得起這個錢有沒有這個還款的能力,如果沒有的話建議不要去借貸,或者話借的話也少一點,這樣的話還的時候不會有太大的壓力,對於擔保人來說不要輕易的去給別人當擔保人,有的時候擔保裡面還有連帶的責任,當他還不起錢的時候。就是需要為他們進行還款的,有這樣的人他存在就是讓人感到膈應了,自己都不想做的事情偏要來找別人來做。
❸ 保證擔保這種擔保方式的優勢和劣勢和常見的法律風險是什麼
保證擔保和一般擔保區別就是連帶責任問題。如果債權人對保證人資格審查不嚴肯定面臨債務違約的風險。
保證擔保是指保證人與貸款人約定,當借款人違約或者無力歸還貸款,保證人按約定履行債務或承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人及其他組織或公民(自然人)可以做保證人。
內容
保證擔保是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的一種法定擔保形式。保證合同作為保證擔保的法律形式,是以保證人承擔保證責任作為合同的核心內容。保證保險作為一種保險手段,是以轉嫁被保險人即債權人所面臨的投保人即債務人不能履行債務的風險為目的的一種保險。保證保險合同是以經營信用風險為合同的主要內容。
主體
涉及保證合同的法律主體是債權人、債務人和保證人。而保證保險合同的主體包括投保人、被保險人和保險人。其中,投保人和被保險人也就是購房借款合同中的債務人和債權人。保證人履行保證責任無需對價條件;而保險人履行保險責任是以收取保險費為前提,表現為雙方有償的權利義務關系。
性質
保證合同作為購房借款合同即主合同的附屬合同,與主合同之間存在著主從關系。保證合同是以主合同的存在為前提,它本身不能獨立存在。而保證保險合同與主合同之間不具有主從關系,兩者處於並存關系。保險合同一經成立便產生獨立的權利義務關系。保證合同表現為單務無償合同,而保證保險合同則屬於雙務有償合同。
范圍
保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損失賠償金和實現債權的費用。當事人對保證擔保的范圍未做約定或約定不明確時,保證人應當對全部債務承擔責任。而在保證保險合同中,被保險人履行保證保險責任僅限於保險合同約定的保險金額限度內的貸款本金和利息,對於違約金、逾期利息、罰息等等均不屬於賠償范圍。
程度
根據《擔保法》的規定,當債權人向保證人請求履行保證責任時,保證人在主合同糾紛經審判或仲裁並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,保證人可以拒絕承擔保證責任。而保險人承擔保險責任取決於合同約定的保險事故即投保人未能按期履行約定的還款責任事實是否發生。
其次,除了法律或保證合同另有約定外,保證人一般沒有實體法上的免責事由。而保險人在履行賠償義務時,對合同約定的免責事項如戰爭、行政或執法行為以及被保險人未對投保人作資信調查等情況均可免除保險責任。
適用法律
編輯
作為一種法定的擔保形式,處理保證擔保法律關系應適用《擔保法》的規定。保證保險作為一種保險形式,其法律性質區別於保證擔保,不屬擔保的范疇。相應地,處理保證保險合同糾紛的法律依據應當是《保險法》而不是《擔保法》。因此,除了合同雙方在條款中事先約定外,保險公司無權要求銀行必須先處置抵押物後才能行使索賠權。當然《保險法》對保證保險的規定尚是一片空白,盡快完善保險法是當務之急。
❹ 貸款擔保人有什麼風險
貸款擔保人的風險有:民事責任、民事連帶責任、擔保(保證)責任、賠償責任。擔保合同被確認無效後,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《民法典》第三百八十八條
設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,擔保合同無效,但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效後,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
第三百八十九條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照其約定。
第三百九十條 擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被徵收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期限未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
❺ 朋友做保險,需要我給他做擔保,可我自己有貸款,我能給他擔保嗎,我的風險有多大
可以,沒關系的,沒什麼風險。
這是代理人上崗的流程,一般需要二個擔保,一個內擔保,是主管,一個是外擔保,一般是家人或朋友。
❻ 同學買車貸款找我做擔保有風險嗎
有風險。
出現的風險:
1、如果他以後還不上車貸了,或者是他耍老賴不想還了,聯系不上了。出現這些問題才會找到你。出了交通事故跟你無關。
2、但是你要買房子恐怕不妥,因為買房者和中介在交易之前都會查詢一下你的房子有沒有問題。
3、如有沒有產權不清,法院查封,貸款抵押,一房多賣等問題。你給他做擔保就是用你的房子給銀行做貸款抵押。
❼ 做保險公司代理人的擔保人有多大風險
一,擔保人可能擔的風險
1.擔保人應承擔擔保合同中規定的擔保范圍內的擔保責任。一旦債務人無法承擔自己的義務,擔保人有義務在其保障責任范圍內償還債務人的債權人。
2.一般擔保人擁有第一次行動辯護的權利,即債務人未能履行債務,債權人不能立即要求一般擔保人承擔擔保責任。必須確認債務人依法審判或仲裁後仍無法履行債務。關節和幾項責任的擔保人,即我們通常會說的擔保人並不享有這項權利,債權人可以直接從聯合的擔保人和幾項責任恢復。
3.擔保范圍包括實現債權人權利的主要債權人的權利和利益,違約賠償金,損害賠償和費用。如果保證合同中有其他條款,則占上風。如果締約方尚未商定或明確達成持續范圍,則擔保對所有債務負責。
二,擔保人如何取消保證;
1.一般來說,除非債權人同意,否則擔保人無法取消擔保。保證是合同。只要簽署擔保合同,如果擔保合同雙方不能通過協商一致,擔保人必須承擔擔保責任。
2.在借款人償還債務之前,保證無法撤銷。根據銀行貸款運營規范,除非擔保人,借款人和信貸聯盟願意,否則債務可以轉移給其他人。
拓展資料;
一,貸款擔保人是一項專業,這是指擔保人和債權人同意當債務人未能履行債務時,擔保人根據協議執行債務或承擔責任。
二,貸款擔保人指的是法人,其他組織或公民,他們可以根據擔保人和債權人商定的商定。
1,學校,幼兒園,醫院和其他公共機構和社會組織為公共福利的宗旨不是擔保人。
2,作為法人的企業的任何分支機構或功能部門可能是擔保人。
3,沒有單位或個人可能迫使銀行和其他金融機構或企業為他人提供擔保;銀行和其他金融機構或企業有權拒絕迫使他們為他人提供擔保。
4,擔保人顧名思義就是承擔責任用的,只要僱主沒履行義務,就由擔保人來履行義務,承擔責任。
❽ 房屋抵押貸款保險的風險防控
(一)規范房貸險業務競爭方式,降低代理手續費
針對借款人提前還貸後退保,使保險公司面臨手續費損失的風險,短期來看,保險公司只能規范自己的業務競爭方式,保持與商業銀行的充分合作,協商降低代理手續費率,並就當出現借款人提前還款隋形時手續費的退還問題與銀行達成協議,以免風險爆發時雙方出現矛盾,影響長期合作。
但是從長期來看,則需要有關管理部門介入來維持房貸險業務的公平競爭。我國個人房貸險業務手續費之所以居高不下,根本原因在於銀行指定借款人到一家保險公司投保。這是引起保險公司之間惡性競爭,代理手續費節節攀高的根源。而銀行指定保險公司本身是極不合理的。首先,銀行剝奪了借款人的自由選擇權利。從法律角度看,投保人為自己的房屋投保,他有選擇到哪家保險公司投保的自由,銀行不應該也沒有權利剝奪借款人的這種選擇權;其次,銀行要求借款人投保房貸險,本是為維護其自身利益的,而同時又指定保險公司,收取代理費,從法律角度看,是一種變相的「自己代理」。因此,要降低房貸險業務手續費,關鍵是依靠管理部門的力量來廢除這一不合理條款,引人公平競爭機制。這樣,由借款人自己選擇某個保險公司來承保,保險公司即使不支付任何代理費給銀行也不用擔心業務來源,這是因為:為了保證信貸質量,銀行會將借款人是否為抵押房屋作了保險作為評估貸款風險的依據,借款人為降低銀行拒貸的風險,會主動投保房貸險。於是,保險公司就能很好地控制由於投保人退保而導致的損失。
(二) 完善房貸保險的有關條款
1.保險金額的確定應當改變以房屋購置價格來確定保險金額的做法,而在能夠切實保障風險的條件下給予借款人自主選擇保險金額的權利,真正做到有險才保,維護借款人權益。筆者認為人保財險在關於保險金額的確定上所採取的做法值得國內其他開展住房抵押貸款保險的公司借鑒。(參見表1)
2.保險費率的釐定我國房貸保險的費率為5%0左右,30萬元l5年期的貸款應繳保費超過l萬元。
相比個人住房貸款保險相當成熟、保險費率只有不到0.5%0的美國和加拿大等國,我國房貸險的費率顯然有過高的嫌疑,借款人對此抵觸頗大。因此,保險公司有必要抽樣測算普查數據,用精確的數理統計的方法厘訂出合乎實際情況的較低的費率。
3.保險期限對期房抵押貸款保險的保險期限應區別現房抵押貸款的保險期限另作規定,這是因為貸款合同訂立與房屋實際交付之間有一兩年的建築期,這段時間內,房屋尚未驗收交付,如果要求借款人承擔保險義務,顯然缺乏公平。
4.受益人規定根據我國《擔保法洗在抵押物滅失、毀損或者被徵用的情況下,抵押權人可以就該抵押物的賠償金優先受償。依據這一法律規定,如果發生保險事故,不作為保險合同的受益人,銀行也是可以優先受償的。況且根所我國《保險法》,只有人身保險合同才涉及到受益人問題,財產保險合同是沒有受益人這一說的。國內各家保險公司大多把個人住房抵押貸款保險歸為家庭財產保險責任范圍,但又接受銀行將其設為第一受益人的要求,也是不符合保險習慣的。
所以,在房貸保險中必須指定銀行為第一受益人完全沒有必要,應該廢除這一條款。
(三)加強對投保人(借款人)和抵押房屋的風險管理
在個人住房抵押貸款保險的展業過程中,首先,保險公司要加強對借款人的健康狀況、個人病史情況、家庭病史情況的檢查,同時對抵押房屋的結構、防護設施、周圍環境等做出實地調查,確定其風險等級,並以此作出是否承保以及承保費率的決定,充分降低信息不對稱對保險公司造成的潛在風險;其次,保險公司應關注房地產市場和利率變動情況,正確評估房貸險的外部環境風險。房地產市場波動直接影響住房貸款的風險,而利率變動為借款人退保行為和違約行為出現的誘因,缺乏這方面的研究分析,保險公司在風險到來時往往陷於被動。
(四)約定免賠比例,並根據業務質量調整免賠
比例為提高銀行在代理房貸險業務中的責任心,規避銀行道德風險,保險公司在與銀行的長期合作協議中,可約定一定的免賠比例,使貸款銀行也承擔一部分風險,提高貸款銀行的風險意識。同時,保險公司可以根據房貸險業務質量的好壞來適時調整免賠比例:業務質量好,則調低免賠比例,業務質量差,則調高免賠比例,從而充分激勵貸款銀行對借款人風險調查的積極.陛。其實,在房貸險業務發達的國家,許多保險公司只按債權人房貸總額的75%承擔保證保險責任,而另外25%由債權人承擔,這正是為了防止債權人濫放貸款,促使其謹慎從事。所以,在兼業代理制度並不成熟的我國,保險公司更應注重對代理人道德風險的防控。
❾ 保單質押貸款存在哪些風險
保單質押貸款是投保人把所持有的保單直接抵押給保險公司,按照保單現金價值的一定比例獲得資金的一種融資方式。若借款人到期不能履行債務,當貸款本息積累到退保現金價值時,保險公司有權終止保險合同效力。
保單質押貸款存在的風險:
保單質押貸款可能影響到保險公司的投資計劃和現金流,特別是利率波動時,貸款者可以通過增加貸款或盡快償還貸款獲取更大的收益,而保險公司只能被迫接受,即保單質押貸款權實質上是保險公司提供給投保人或保單持有人的一種期權。由此,保險公司制定保單質押貸款條款面臨的一個核心問題是利率水平的確定。通常保單質押貸款的利率要高於其計算現金價值的利率,固定貸款利率條件下市場利率波動一定程度上刺激保單持有人的貸款動機,相應造成保單貸款緊鎖保險公司投資基金的不良效應,這意味著保險公司能應用於其他投資渠道的資金減少,甚至要放棄高收益的優質投資項目,相應經營的穩定性和盈利能力因此而收到影響;另外處理保單貸款也需要一定行政費用,增加經營成本。
❿ 保證擔保常見的法律風險
擔保是隨著商品經濟的發展而產生的一項重要民事法律制度,隨著商品貨幣經濟的產生而產生,商品經濟的發展而發展。從古羅馬法以來,合同擔保制度始終受到充分的重視,並得到不斷的發展和完善,大陸法系國家如法、德、日等國的民法典都對擔保制度作了明確的規定,但他們不是對擔保予以統一、獨立的規定,而是把抵押權、質權、留置權等物的擔保作為擔保物權統一規定在物權法[1]>。按照民法理論通說,擔保是指在經濟金融活動中,債權人為了降低違約風險,減少資金損失,由債務人或第三人提供履約保證或者承擔責任的行為。近年來,由於許多銀行貸款有借無還的問題長期沒有很好解決,銀行等金融部門為了減少信貸風險,越來越多地採用抵押貸款的方式,許多企業為了商品交易安全,也採取了多種擔保方式,設定擔保制度無疑有助於促進資金融通和商品流通,保障債權的實現和發展社會主義市場經濟。但是由於市場經濟制度的不健全,社會誠信制度的缺失以及當事人法律意識的淡薄,導致擔保合同存在無效的情形,從而增加了債權人的法律風險,因此有必要分析擔保合同可能存在的法律風險,並提出相應的預防措施,從而增加當事人預防風險的能力。
一、我國擔保合同風險的概念
擔保合同是指為了促使債務人履行債務,確保債權人的債權得以實現,而在債權人與債務人之間,或在債權人、債務人與第三人之間協商一致形成的,當債務人不履行或無法履行債務時,以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。債權人與債務人或其它第三人簽訂擔保合同後,當債務人由於各種原因而違反合同時,債權人可以通過執行擔保來確保債權的安全性。
擔保合同出了具備一般合同的特徵之外,其典型的特徵在於擔保合同具有從屬性。擔保合同的從屬性是指擔保合同的成立和存在須以一定的債權關系為前提,它是一種從屬於主債權關系的法律關系,不能脫離於一般的主債權而單獨存在。我國《擔保法》第5條明確規定「擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。」具體而言,擔保合同的成立應以主債權的發生和存在為前提,不能脫離債權債務關系而獨立成立,即使為將來之范圍和內容不十分確定的債權提供的擔保,如最高額抵押,也不能脫離相應的債權關系。擔保合同因主債權的消滅而解除,隨主債權的轉移而轉移,債權人不能將擔保合同與主債權分離轉讓給不同的受讓人。
(二)擔保合同的種類
我國《擔保法》第2條規定「在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以依照本法規定設定擔保,本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。」由此可以得出擔保有五種形式,即保證、抵押、質押、留置和定金。
我國市場經濟發展固然取得了諸多成績,但其中暴露出的誠信危機也日益引起廣泛關注,在拖欠危機條件下簽訂擔保合同因市場關系發展具有越來越大的意義擔保作為一種責任保障方法,強調擔保人應對債務人對債僅人全部或部分地不履行責任承擔責任,但是由於事物發展的不確定性導致市場是存在風險的,擔保合同在實踐中也遭遇到諸多法律風險,如全國人大常委會法制工作委員會顧昂然主任曾在「關於《中華人民共和國擔保法(草案)》的說明」中明確指出當前擔保中存在四個方面的問題:一是擔保的主體資格不夠明確,有些不能擔保或者沒有條件擔保的單位和個人進行擔保;二是哪些財產可以作為抵押物不夠清楚,有的以無權處分或者權屬有爭議的財產作為抵押物;三是需要明確當事人在擔保中的權利義務;四是擔保的程序不夠健全。根據我國《擔保法》的規定以及擔保合同在司法實踐中操作中發現的問題,筆者以為擔保合同常見的法律風險主要有以下幾個方面。
(一)從擔保合同主體資格角度,擔保主體並不具有相應的資質。
我國《擔保法》明確要求保證人必須具有代為清償債務能力。如果擔保主體不具有相應的擔保資質,直接導致擔保合同無效,無疑增加了債權人的風險。具體而言,擔保主體不具有擔保資質主要有:1、無民事行為能力人和限制民事行為能力人。2、法律禁止擔保的機構和單位。如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體、中國人民銀行不得為保證人,國家機關不得作為保證人,除非經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸,未經法人書面授權企業法人的分支機構也不得作為保證人。另外我國《公司法》第16條規定「公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議」。第149條規定「董事、高級管理人員不得有下列行為:(三)違反公司章程的規定,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保」。因此,公司為他人提供擔保必須符合《公司法》規的條件,董事、高級管理人員必須經股東會、股東大會或者董事會同意方可一公司財產為他人提供擔保。
(二)從擔保的種類來看,債權人選擇的擔保合同形式不當。
根據法律規定,當事人在為合法的債權提供擔保時,只能提供保證、抵押、質押、留置和定金這五種擔保,而不能創設新的擔保形式,由於這五種擔保形式所產生的法律效果不盡相同。因此在債權人選擇不同的擔保形式對其債權的保障方式也不同,如保證主要是基於保證人的信任,質押一般要轉移物的佔有等。對同一擔保形式,債權人也應及時履行相關的法律手續,否則也易增加債權的風險。如根據我國《物權法》規定,以建築物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的,應當進行登記,此時抵押合同方生效。否則根據第199條規定「同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。」,有可能影響債權人債權的實現。
(三)從擔保的標的角度,擔保合同指向的對象不符合法律規定。
一方面,擔保合同指向的對象主要是指作為擔保的財產,我國法律明確規定了哪些財產禁止作為擔保合同的對象,以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的,擔保合同無效,如果擔保合同指向的對象不符合有關法律的規定,無疑使得擔保合同處於無效,無法實現對債權人債權的保障功能,如我國《物權法》第184條規定「下列財產不得抵押:1、土地所有權;2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外;3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產;5、依法被查封、扣押、監管的財產;6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如果以上述財產作為抵押擔保合同的標的,則該合同無效。另一方面,固然一項價值較大的財產可以按次序分別設立不同的債務擔保,但法律規定設立抵押權的價值不能超過抵押財產自身的價值。部分債務人將價值較大的財產多次進行抵押,在財產上先後設立多個抵押權,並對有關情況進行隱瞞,致使債權人抵押權落空。
(四)從擔保合同意圖角度,債務人出於欺詐簽訂合同。
有的主體利用擔保合同的漏洞,並沒有真實的簽訂、履行合同的意思表示,採取各種欺詐的手段簽訂擔保合同,騙取債權人錢財。具體而言,有定金欺詐,此種欺詐一般發生在加工承攬合同,而且往往發生在承攬方對業務的急切需求的情況下,欺詐行為人往往利用對方當事人急於簽約的迫切心理,誘使對方當事人預先提供一定的貨幣作為」定金「,然後再尋找幾條理由或利用已在合同文本中及其他方面設置的障礙造成承攬方違約的事實表象,迫使其接受」定金「的懲罰後果。有的甚至利用定金進行純粹的詐騙,收取定金本就沒有履約的意思和行動,在獲得定金後就逃之夭夭。再如保證欺詐,一般而言,企業進行融資、借貸,金融機構均要求目前所謂經濟運轉良好的幾家企業提供擔保,以保證自己利益,但這些經濟運轉較好的企業在向銀行等部門借貸時,則又相互提供擔保,形成擔保連環鏈,這條鏈讓企業同生共死,最終金融部門的利益都得不到保障。有的欺詐人同時擁有兩個名稱,相互擔保、蒙蔽對方,一旦不能履行合同,對方也無能為。
(五)從擔保期限來看,擔保權人未能及時的行使權利。
我國《物權法》第202條規定」抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。「《擔保法》第26條規定」連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任「。由此我國擔保法規定或當事人約定的擔保期間,其性質屬於除斥期間,除斥期間是指法律預定某種權利於存續期間屆滿當然消滅的期間,其為不變期間,不同任何事由而中止、中斷或延長,因此法律規定或合同約定的擔保期間屆滿,債權人要求擔保人承擔擔保責任的實體權利歸於消滅,因而出現擔保人免除擔保責任風險。
三、防範我國擔保合同風險的對策
當然,造成擔保合同存在風險的原因是多方面的,既有擔保合同自身的缺陷,也有整個社會制度的不足如誠信等道德規范的缺失,本文著重從擔保合同自身論述擔保合同風險的防範。雖然我國《物權法》、《擔保法》及《最高法院適用<擔保法>若干問題的解釋》對擔保這一民事法律制度規定比較具體而和詳細,但因現實生活的復雜性、法律的滯後性以及法律漏洞,擔保合同存在風險是難以避免的,這需要進一步完善相關法律制度,弱化擔保合同的可能帶來的風險。擔保合同的成立需要具備的要件有擔保人須具備主體資格、當事人意思表示真實、用以擔保的財產合法等要件,因此,擔保合同的風險防範應當從擔保合同的要件出發,首要的是確保擔保合同的有效性。
(一)嚴格審查擔保合同當事人主體資格。
擔保作為一種民事行為,擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。因此,在簽訂擔保合同時,要認真審查當事人的主體資格,以防合同無效。如果簽訂合同的當事人為企業法人的,應審查其有無工商部門頒發的《營業執照》,取得《營業執照》的,進一步審查對方的經營范圍和經營方式,同時,審查對方的履約能力,如生產設備、廠房建設以及技術人員等,查明簽約人是否是法人,是法人的應有單位出具法定代表人身份證明,如不是法定代表人的,應提供法定代表人簽發的授權委託書;如果是公民個人的,應提交本人有效的身份證及復印件以及婚姻狀況、單位開具的工資情況證明等材料。
(二)認真考察擔保合同指向對象的真實性、合法性。
作為擔保財產必須具備兩個條件,一是擔保人對該財產具有處分權。二是法律允許該財產作為擔保物,擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的時產提供擔保的,該擔保[5]。為了確保擔保權的權利得以實現,擔保財產應當符合合法性、真實性的原則。一方面,擔保物合法性主要進行下面的考察,擔保財產應當可以進入民事流轉程序而又不違反法律禁止性規定,如擔保物是否為法律禁止流通物,是否為根本不能變賣的物品,擔保人是否擁有擔保物的所有權。同時,擔保財產應是法律上沒有缺陷,真正為擔保人所控制及佔有的財產,擔保財產沒有其它法律負擔,在此之前沒有設置過擔保,擔保的價值沒有超過擔保財產自身的價值,擔保財產沒有設置多重擔保。另一方面,充分考慮擔保財產變賣的能力,即使合法的財產其變現能力也會因各種原因降低,從而使債權人的利益受到損失,另外應充分考慮到擔保財產不能變現的可能性,以免出現權利人無力接受該項財產又無法變賣的情況。擔保合同應當及時履行法律規定的手續,如法律規定正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立,此時應當按照法律規定及時進行相關權利的登記,從而保障債權人的權利。
(三)仔細設置擔保合同條款。
擔保合同的條款內容直接影響到擔保權人權利的維護,擔保合同的條款應當明確、具體,擔保的范圍應當明確、擔保的方式合理如保證中選擇一般保證還是連帶保證、擔保合同的起止時間應當具體等等。另外,有的學者針對我國《擔保法》規定的條款設計的不足,提出增設」陳述與保證條款、對價條款、延續性擔保條款、借貸合同可變更、修改條款、立即追索權條款、無條件擔保條款、代位求償權條款、第一債務人條款「。以延續性擔保條款為例,延續性擔保條款要求擔保人對借款人在整個借款期限中的借款總額提供擔保,這有利於保護透支借款和連續借款的貸款人利益,在透支借款中,貸款人通過向借款人往來帳戶透支提供貸款,延續性擔保使擔保人對借款人帳戶中匯總的借方余額承擔償付責任;在連續借款中,貸款人在約定期限內向借款人提供數額不等的幾筆借款,可以根據延續性擔保以一份擔保合同要求擔保人對幾筆借款承擔總責任,這一條款增加了擔保合同的穩定性,避免了借貸合同變化給擔保合同帶來的影響,無疑更有利於保護擔保權人的利益。
(四)通過公證制度強化擔保合同的效力。
公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證的目的是當事人使特定事項的真實性、合法性得到國家法律的證明,以得到法律保護。就擔保合同而言,可以將擔保合同進行公證,從而使得擔保合同具備法律規定的要件,如有的學者指出」在銀行抵押擔保合同中,公證能起到監督抵押當事人實施的抵押擔保行為符合法律規定,即通過公證能確保抵押擔保行為的有效性,確保低押人設定抵押權的意思表示真實,同時通過公證能制止違法行為,特別是防止社會上,以騙取國家信貸為目的的欺詐抵押行為,從而避免信貸風險,所以抵押擔保合同公證是十分必要的「。
(五)強化擔保物的保險制度,分散風險損失。
隨著我國經濟的不斷快速發展,保險尤其是財產保險在人們的生活當中所起的作用越來越大,財產保險有利於人們安定的生活,有助於企業受損後及時恢復經營活動,有利於企業加強經濟核算,促使企業加強風險管理,提高個人與企業的信用。因此,保險的重要功能之一就是分散當事人的風險,可以將保險制度運用到擔保合同中,當擔保合同有效成立後,擔保企業可以要求債務人對擔保合同所涉及的財物再次向保險公司投保,從而達到分散並轉移風險的目的,即使發生風險可能導致擔保物損毀滅失,也可以通過保險理賠減少企業的風險。
(六)強化對擔保財產管理,減少風險損失。
按照擔保合同類型,抵押擔保合同簽訂後,仍由債務人佔有該物,而質押合同簽訂後,需將財產或權利轉由債權人佔有,因此,關於佔有物的保管因主體的不同要求也不盡相同。在擔保權人與擔保人擔保合同簽訂後,作為債權人,應注意對擔保物品的監督管理。一是質押的無形財產,主要指有價證券應由債權人保管。二是對有形財產抵押的保管要由雙方簽訂合同,由債務人按要求保管,其財產權屬證明歸債權人保管,抵押權人可以對抵押物品進行監督管理。一但主債權有風險發生的可能性,能盡早採取補救措施,依法起訴,通過法院向社會公開轉讓,拍賣抵押、質押財產用於償還欠款,消除債權的風險隱。
五、結語
合同的擔保通過合同雙方當事人約定或直接依據法律規定,對特定的人或物設定權利,確保債權人能夠獲得賠償而不致於因為債務人違約時經濟狀況的好壞影響債權人的權利,是促使債務人合同履行、保障債權實現的法律手段,在維護市場經濟秩序、繁榮市場經濟中發揮著重要的作用。市場經濟的復雜性凸顯了擔保合同的不足,因此只有通過加強維護擔保合同的效力和通過建立整個社會誠信體制,才有可能從本質上減少擔保合同的風險。