❶ 我国担保贷款存在的风险及对策
一、潜在风险
(一)对保证人保证资格、实力、手续审查不严,从而使保证流于形式,造成贷款风险。一是忽视对保证人主体资格的审查,未按《担保法》有关规定,把不能作为保证人的如乡镇资产经营公司办公室、村民委员会等行政职能部门或未经授权的企业分支机构充当保证人。由于保证人主体资格不合法,形成无效保证。二是忽视对保证人是否具有代为清偿能力,即保证人是否具有经济实力的审查,由于保证人没有经济保证能力,从而形成担而不保。
(二)机械类动产抵押贷款存在“两高一小”,从而使贷款存在潜在风险。所谓“两高一小”,即指抵押物评估价值高,贷款抵押率确定高,抵押物实际抵偿价值小。一是机械类动产作为贷款抵押物时,由于借款人不能提供购买时原始价值发票,作为动产抵押物价值依据,而信用社没有较专业或懂行的评估人员,一般由抵押人委托注册的评估部门进行评估。由于评估部门按照评估价值的金额大小收取评估费用,造成人为地对抵押物的高估,评估价值远远脱离市场价值。二是在确定贷款抵押率时,未按信贷管理工作的要求,对抵押物进行选择性设定,并区别专用设备与通用设备,甚至把棋具也一并作为抵押物,抵押率过高确定在评估价值的70%以上,且年复一年长期周转连续抵押,未随着折旧做到逐年压缩,造成抵押贷款潜在风险。三是未把借款者的私人房产同时抵押,使有限责任公司贷款企业,在其经营发生风险导致企业关停后,由于承担的只是有限责任,信用社通过法律程序处理机械类动产抵押物还贷,由于在操作中存在“两高”现象,造成对动产拍卖或处理中抵偿价值小,贷款损失大。
(三)交通类动产抵押贷款存在保险脱保,未逐年压缩抵押贷款额度,造成贷款风险。对交通类动产抵押贷款,一般都要求对抵押物办理强制保险手续,并约定信用社为第一受益人,但由于保险到期前未及时督促抵押人办理续保手续,存在脱保现象,增加了信贷潜在风险。二是交通类动产其价值受国家产业政策影响较大,且其折旧年限短、速度快,由于未采取逐年压缩的信贷策略,产生抵押贷款额度未随抵押物价值的减少而降低,造成贷款风险。三是抵押人到外地非法出售抵押物逃债,使信用社贷款失去抵押物,加大了贷款风险。
(四)不动产抵押贷款存在操作不当、调查失实、农村房产抵偿处理难,而使抵押贷款产生风险。一是对划拨土地使用权作贷款抵押物的,未按有关法律规定扣除40%的土地出让金后计算抵押物的价值,增加贷款风险。二是对房产抵押贷款其房产的共有人情况调查失实,出现办理贷款时无共有人,而在依法处理房产时共有人“复活”现象,使抵押贷款埋下风险隐患。三是仅凭借款人带来的第三人房产证书和私章,办理房产抵押贷款手续,在贷款依法诉讼时,由于抵押人否认抵押事宜,法院判决抵押无效而造成贷款损失。四是农村房产抵偿处理难,由于农村情况的特殊性和受“有钱不买疙瘩产”的思想影响,信用社依法抵偿的农村房产处理难度较大,造成贷款风险。
(五)以存单等权利质押贷款时,存在质押人未签名,未办理核押手续,使质押贷款存在贷款风险。一是在办理第三人质押存单贷款手续时,仅凭借款人带来的第三人私章和存单办理,没有对质押人加以核实并当场签字,在贷款不能按期归还处理质押存单时,质押人否认存单质押事宜,使质押贷款合同丧失法律保障。二是对质押的存单,未向签发行社办理质物核押登记止付手续,结果被提前挂失支取,使质押存单成为废纸,造成质押贷款风险。
二、防范建议
(一)重新完善担保手续,减少存量贷款风险。首先要摸清家底。信用社要组织力量对存量担保贷款进行一次全面调查,根据借款人行业、贷款方式、贷款手续情况,对存量贷款的风险程度进行如实认定,以真实地反映现有信贷资产的风险状况,为制定切实可行的存量风险贷款化解措施打下基础。其次要积极采取措施,加以完善和补办。根据认定的贷款风险,按照先易后难,制定化解落实计划逐步进行完善。对担保操作手续不规范的贷款,要限期做好补办工作;对保证人主体资格不合法、无经济保证实力的存量贷款,要采取积极的措施,收回或置换成有效资产抵押方式;对动产抵押率偏高、抵押物不足值的贷款,要采取压缩或逐步增加其它担保的方式,进行有效落实和化解。对存量动产风险贷款的化解,可根据实际情况适度提高城区商品房地和质押贷款的抵(质)押率,以减少动产抵押贷款额度。再次要落实存量风险贷款责任,加大考核力度。对存量风险贷款,要逐户逐笔把化解责任落实到人,联社要加大对信用社、信贷责任人的存量风险贷款化解进度和质量的检查考核,实行任务完成的好坏与个人收入直接挂钩的激励机制,从而充分调动信贷员的积极性和创造性,将存量贷款风险降到最低限度。
(二)规范贷款操作,堵住新增贷款风险。首先要完善担保贷款管理办法。联社要根据信用社实际情况,修订和完善担保贷款管理制度,从而堵塞担保贷款管理中出现的漏洞,进一步增强风险防范能力,在制度上确保贷款资产安全。其次要严格执行担保贷款管理制度,规范日常贷款业务操作。信用社要加强对担保贷款的合法性、抵押物价值的足值性、质押物的真实性和担保手续的有效性的审查,从而使发生的每笔贷款业务合法合规。对保证贷款要严格审查保证人有无保证资格和保证能力,《董事会同意保证意见书》的签订,要按照《公司法》的有关规定,签名达到法定董事人数,确保保证人签章的真实性;对机械类动产抵押贷款要根据动产净值并结合市场现值,区别专用设备和通用设备,对抵押物进行选择性抵押,通用设备抵押率控制在50%以下,专用设备抵押控制在30%以下;对交通类动产抵押贷款要及时督促抵押人办理保险续保手续,约定信用社为第一受益人,并要结合抵押物的折旧情况和报废年限采取逐年压缩;对房产抵押贷款要严格审查房屋产权归属和共有人情况;对质押贷款要办妥质押物核押手续,确保质押人签章真实并确认质押事宜。
(三)落实有效防范措施,规避有限责任公司贷款潜在风险。按照现行《公司法》规定,有限责任股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。在信贷管理实践中,有限责任公司在经营发生风险导致企业关停倒闭后,由于承担的只是有限责任,从而使我们无法追索企业法定代表人贷款责任,出现企业亏损,法定代表人致富,贷款无法落实的情况。据调查有限责任公司贷款已占全部贷款的50%以上,因此应有效规避有限责任公司贷款潜在风险,尽最大限度减少贷款风险损失。可采取的措施有:(1)实行双重担保制度。对有限责任公司发放的全部贷款或部分风险贷款,在办理有效抵押保证手续的基础上,另行再由其法定代表人或股东个人对贷款进行全额保证或部分保证,从而变有限责任为无限责任。(2)置换借款人主体。对有限责任公司发放贷款,以有限责任公司法定代表人或其股东为借款人主体,即把公司贷款置换为自然人贷款,通过置换借款人主体,从而变有限责任为无限责任,延伸贷款追索。(3)落实私房抵押。对有限责任公司发放贷款,首先要落实公司法定代表人或其股东的私房作为贷款抵押,然后再考虑其它贷款方式,从而增强公司法定代表人及其股东的经营责任,有效减少信用社债权少受损失。
(四)加强培训教育,实行竞聘上岗。信用社信贷工作做得好坏,关键取决于信贷员的工作责任和各方面素质。因此这是降低和防范担保贷款风险的最有效的途径。一方面信用社要提高信贷员的政治思想素质,加强信贷员的职业道德教育和遵纪守法教育以及风险意识教育,使信贷员真正有危机感、责任感、使命感,提高信贷员执行规章制度的自觉性。另一方面,联社要加强信贷员的业务培训和辅导,重点是让信贷员熟悉《担保法》等有关法律法规,熟练掌握贷款规范化操作程序,并运用到贷款管理的实践中去,从而提高信贷管理工作水平。再一方面,对信贷员岗位实行竞聘制度。在坚持持证上岗,定期考核等管理的基础上,实行竞聘上岗,从而迫使信贷员勤动脑筋,多想办法,竭尽所能把工作做好,努力降低贷款风险。营造一种外有压力,内有动力,充满生机活力的信贷员管理机制。
❷ 保险公司担保模式优缺点
保险公司担保就平台引入保险金融机构,投资人通过投保来降低自身的风险损失。这种担保模式比较麻烦,且由于网贷业务风险太大,保险公司考虑到自身的收益和风险问题,一般不愿受理此类保险担保。
一、担保的方式。
担保的有五种方式:保证、抵押、质押、定金、留置。保证是债的担保方式的一种,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可见,第一,保证是一种双方的法律行为;第二,保证是担保他人履行债务的行为;第三,保证是就主债务履行负保证责任的行为。另外,还应注意,保证担保的保证与通常意义上所说的保证是有区别的,这是一种债权担保制度,是具有法律意义的。
二、降低一定的风险性。
对保险公司而言,它们是想找到一个平台引入保险金融机构,然后来降低自身的一个风险损失,毕竟谁也不想有太大的经济损失,因此都会找到方法来降低风险。不过有的时候这个业务风险其实比较大,它们也会考虑自身的收益,还有风险问题,因此是不太愿意进行担保的。而对于贷款的人来说,他们害怕的风险就是还不上钱,或者是利息太高自己还不起同种情况。因此也提醒大家在贷款的时候,要考虑一下自己能不能还得起这个钱有没有这个还款的能力,如果没有的话建议不要去借贷,或者话借的话也少一点,这样的话还的时候不会有太大的压力,对于担保人来说不要轻易的去给别人当担保人,有的时候担保里面还有连带的责任,当他还不起钱的时候。就是需要为他们进行还款的,有这样的人他存在就是让人感到膈应了,自己都不想做的事情偏要来找别人来做。
❸ 保证担保这种担保方式的优势和劣势和常见的法律风险是什么
保证担保和一般担保区别就是连带责任问题。如果债权人对保证人资格审查不严肯定面临债务违约的风险。
保证担保是指保证人与贷款人约定,当借款人违约或者无力归还贷款,保证人按约定履行债务或承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民(自然人)可以做保证人。
内容
保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式,是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段,是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险合同是以经营信用风险为合同的主要内容。
主体
涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中,投保人和被保险人也就是购房借款合同中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件;而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提,表现为双方有偿的权利义务关系。
性质
保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同,与主合同之间存在着主从关系。保证合同是以主合同的存在为前提,它本身不能独立存在。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系,两者处于并存关系。保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系。保证合同表现为单务无偿合同,而保证保险合同则属于双务有偿合同。
范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时,保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中,被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息,对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范围。
程度
根据《担保法》的规定,当债权人向保证人请求履行保证责任时,保证人在主合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以拒绝承担保证责任。而保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生。
其次,除了法律或保证合同另有约定外,保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时,对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。
适用法律
编辑
作为一种法定的担保形式,处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险形式,其法律性质区别于保证担保,不属担保的范畴。相应地,处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《保险法》而不是《担保法》。因此,除了合同双方在条款中事先约定外,保险公司无权要求银行必须先处置抵押物后才能行使索赔权。当然《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白,尽快完善保险法是当务之急。
❹ 贷款担保人有什么风险
贷款担保人的风险有:民事责任、民事连带责任、担保(保证)责任、赔偿责任。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》第三百八十八条
设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三百八十九条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。
第三百九十条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
❺ 朋友做保险,需要我给他做担保,可我自己有贷款,我能给他担保吗,我的风险有多大
可以,没关系的,没什么风险。
这是代理人上岗的流程,一般需要二个担保,一个内担保,是主管,一个是外担保,一般是家人或朋友。
❻ 同学买车贷款找我做担保有风险吗
有风险。
出现的风险:
1、如果他以后还不上车贷了,或者是他耍老赖不想还了,联系不上了。出现这些问题才会找到你。出了交通事故跟你无关。
2、但是你要买房子恐怕不妥,因为买房者和中介在交易之前都会查询一下你的房子有没有问题。
3、如有没有产权不清,法院查封,贷款抵押,一房多卖等问题。你给他做担保就是用你的房子给银行做贷款抵押。
❼ 做保险公司代理人的担保人有多大风险
一,担保人可能担的风险
1.担保人应承担担保合同中规定的担保范围内的担保责任。一旦债务人无法承担自己的义务,担保人有义务在其保障责任范围内偿还债务人的债权人。
2.一般担保人拥有第一次行动辩护的权利,即债务人未能履行债务,债权人不能立即要求一般担保人承担担保责任。必须确认债务人依法审判或仲裁后仍无法履行债务。关节和几项责任的担保人,即我们通常会说的担保人并不享有这项权利,债权人可以直接从联合的担保人和几项责任恢复。
3.担保范围包括实现债权人权利的主要债权人的权利和利益,违约赔偿金,损害赔偿和费用。如果保证合同中有其他条款,则占上风。如果缔约方尚未商定或明确达成持续范围,则担保对所有债务负责。
二,担保人如何取消保证;
1.一般来说,除非债权人同意,否则担保人无法取消担保。保证是合同。只要签署担保合同,如果担保合同双方不能通过协商一致,担保人必须承担担保责任。
2.在借款人偿还债务之前,保证无法撤销。根据银行贷款运营规范,除非担保人,借款人和信贷联盟愿意,否则债务可以转移给其他人。
拓展资料;
一,贷款担保人是一项专业,这是指担保人和债权人同意当债务人未能履行债务时,担保人根据协议执行债务或承担责任。
二,贷款担保人指的是法人,其他组织或公民,他们可以根据担保人和债权人商定的商定。
1,学校,幼儿园,医院和其他公共机构和社会组织为公共福利的宗旨不是担保人。
2,作为法人的企业的任何分支机构或功能部门可能是担保人。
3,没有单位或个人可能迫使银行和其他金融机构或企业为他人提供担保;银行和其他金融机构或企业有权拒绝迫使他们为他人提供担保。
4,担保人顾名思义就是承担责任用的,只要雇主没履行义务,就由担保人来履行义务,承担责任。
❽ 房屋抵押贷款保险的风险防控
(一)规范房贷险业务竞争方式,降低代理手续费
针对借款人提前还贷后退保,使保险公司面临手续费损失的风险,短期来看,保险公司只能规范自己的业务竞争方式,保持与商业银行的充分合作,协商降低代理手续费率,并就当出现借款人提前还款隋形时手续费的退还问题与银行达成协议,以免风险爆发时双方出现矛盾,影响长期合作。
但是从长期来看,则需要有关管理部门介入来维持房贷险业务的公平竞争。我国个人房贷险业务手续费之所以居高不下,根本原因在于银行指定借款人到一家保险公司投保。这是引起保险公司之间恶性竞争,代理手续费节节攀高的根源。而银行指定保险公司本身是极不合理的。首先,银行剥夺了借款人的自由选择权利。从法律角度看,投保人为自己的房屋投保,他有选择到哪家保险公司投保的自由,银行不应该也没有权利剥夺借款人的这种选择权;其次,银行要求借款人投保房贷险,本是为维护其自身利益的,而同时又指定保险公司,收取代理费,从法律角度看,是一种变相的“自己代理”。因此,要降低房贷险业务手续费,关键是依靠管理部门的力量来废除这一不合理条款,引人公平竞争机制。这样,由借款人自己选择某个保险公司来承保,保险公司即使不支付任何代理费给银行也不用担心业务来源,这是因为:为了保证信贷质量,银行会将借款人是否为抵押房屋作了保险作为评估贷款风险的依据,借款人为降低银行拒贷的风险,会主动投保房贷险。于是,保险公司就能很好地控制由于投保人退保而导致的损失。
(二) 完善房贷保险的有关条款
1.保险金额的确定应当改变以房屋购置价格来确定保险金额的做法,而在能够切实保障风险的条件下给予借款人自主选择保险金额的权利,真正做到有险才保,维护借款人权益。笔者认为人保财险在关于保险金额的确定上所采取的做法值得国内其他开展住房抵押贷款保险的公司借鉴。(参见表1)
2.保险费率的厘定我国房贷保险的费率为5%0左右,30万元l5年期的贷款应缴保费超过l万元。
相比个人住房贷款保险相当成熟、保险费率只有不到0.5%0的美国和加拿大等国,我国房贷险的费率显然有过高的嫌疑,借款人对此抵触颇大。因此,保险公司有必要抽样测算普查数据,用精确的数理统计的方法厘订出合乎实际情况的较低的费率。
3.保险期限对期房抵押贷款保险的保险期限应区别现房抵押贷款的保险期限另作规定,这是因为贷款合同订立与房屋实际交付之间有一两年的建筑期,这段时间内,房屋尚未验收交付,如果要求借款人承担保险义务,显然缺乏公平。
4.受益人规定根据我国《担保法洗在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的赔偿金优先受偿。依据这一法律规定,如果发生保险事故,不作为保险合同的受益人,银行也是可以优先受偿的。况且根所我国《保险法》,只有人身保险合同才涉及到受益人问题,财产保险合同是没有受益人这一说的。国内各家保险公司大多把个人住房抵押贷款保险归为家庭财产保险责任范围,但又接受银行将其设为第一受益人的要求,也是不符合保险习惯的。
所以,在房贷保险中必须指定银行为第一受益人完全没有必要,应该废除这一条款。
(三)加强对投保人(借款人)和抵押房屋的风险管理
在个人住房抵押贷款保险的展业过程中,首先,保险公司要加强对借款人的健康状况、个人病史情况、家庭病史情况的检查,同时对抵押房屋的结构、防护设施、周围环境等做出实地调查,确定其风险等级,并以此作出是否承保以及承保费率的决定,充分降低信息不对称对保险公司造成的潜在风险;其次,保险公司应关注房地产市场和利率变动情况,正确评估房贷险的外部环境风险。房地产市场波动直接影响住房贷款的风险,而利率变动为借款人退保行为和违约行为出现的诱因,缺乏这方面的研究分析,保险公司在风险到来时往往陷于被动。
(四)约定免赔比例,并根据业务质量调整免赔
比例为提高银行在代理房贷险业务中的责任心,规避银行道德风险,保险公司在与银行的长期合作协议中,可约定一定的免赔比例,使贷款银行也承担一部分风险,提高贷款银行的风险意识。同时,保险公司可以根据房贷险业务质量的好坏来适时调整免赔比例:业务质量好,则调低免赔比例,业务质量差,则调高免赔比例,从而充分激励贷款银行对借款人风险调查的积极.陛。其实,在房贷险业务发达的国家,许多保险公司只按债权人房贷总额的75%承担保证保险责任,而另外25%由债权人承担,这正是为了防止债权人滥放贷款,促使其谨慎从事。所以,在兼业代理制度并不成熟的我国,保险公司更应注重对代理人道德风险的防控。
❾ 保单质押贷款存在哪些风险
保单质押贷款是投保人把所持有的保单直接抵押给保险公司,按照保单现金价值的一定比例获得资金的一种融资方式。若借款人到期不能履行债务,当贷款本息积累到退保现金价值时,保险公司有权终止保险合同效力。
保单质押贷款存在的风险:
保单质押贷款可能影响到保险公司的投资计划和现金流,特别是利率波动时,贷款者可以通过增加贷款或尽快偿还贷款获取更大的收益,而保险公司只能被迫接受,即保单质押贷款权实质上是保险公司提供给投保人或保单持有人的一种期权。由此,保险公司制定保单质押贷款条款面临的一个核心问题是利率水平的确定。通常保单质押贷款的利率要高于其计算现金价值的利率,固定贷款利率条件下市场利率波动一定程度上刺激保单持有人的贷款动机,相应造成保单贷款紧锁保险公司投资基金的不良效应,这意味着保险公司能应用于其他投资渠道的资金减少,甚至要放弃高收益的优质投资项目,相应经营的稳定性和盈利能力因此而收到影响;另外处理保单贷款也需要一定行政费用,增加经营成本。
❿ 保证担保常见的法律风险
担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度,随着商品货币经济的产生而产生,商品经济的发展而发展。从古罗马法以来,合同担保制度始终受到充分的重视,并得到不断的发展和完善,大陆法系国家如法、德、日等国的民法典都对担保制度作了明确的规定,但他们不是对担保予以统一、独立的规定,而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法[1]>。按照民法理论通说,担保是指在经济金融活动中,债权人为了降低违约风险,减少资金损失,由债务人或第三人提供履约保证或者承担责任的行为。近年来,由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决,银行等金融部门为了减少信贷风险,越来越多地采用抵押贷款的方式,许多企业为了商品交易安全,也采取了多种担保方式,设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通,保障债权的实现和发展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全,社会诚信制度的缺失以及当事人法律意识的淡薄,导致担保合同存在无效的情形,从而增加了债权人的法律风险,因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险,并提出相应的预防措施,从而增加当事人预防风险的能力。
一、我国担保合同风险的概念
担保合同是指为了促使债务人履行债务,确保债权人的债权得以实现,而在债权人与债务人之间,或在债权人、债务人与第三人之间协商一致形成的,当债务人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权人与债务人或其它第三人签订担保合同后,当债务人由于各种原因而违反合同时,债权人可以通过执行担保来确保债权的安全性。
担保合同出了具备一般合同的特征之外,其典型的特征在于担保合同具有从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以一定的债权关系为前提,它是一种从属于主债权关系的法律关系,不能脱离于一般的主债权而单独存在。我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”具体而言,担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提,不能脱离债权债务关系而独立成立,即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保,如最高额抵押,也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的消灭而解除,随主债权的转移而转移,债权人不能将担保合同与主债权分离转让给不同的受让人。
(二)担保合同的种类
我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保,本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五种形式,即保证、抵押、质押、留置和定金。
我国市场经济发展固然取得了诸多成绩,但其中暴露出的诚信危机也日益引起广泛关注,在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系发展具有越来越大的意义担保作为一种责任保障方法,强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地不履行责任承担责任,但是由于事物发展的不确定性导致市场是存在风险的,担保合同在实践中也遭遇到诸多法律风险,如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任曾在“关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明”中明确指出当前担保中存在四个方面的问题:一是担保的主体资格不够明确,有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保;二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚,有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物;三是需要明确当事人在担保中的权利义务;四是担保的程序不够健全。根据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法实践中操作中发现的问题,笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方面。
(一)从担保合同主体资格角度,担保主体并不具有相应的资质。
我国《担保法》明确要求保证人必须具有代为清偿债务能力。如果担保主体不具有相应的担保资质,直接导致担保合同无效,无疑增加了债权人的风险。具体而言,担保主体不具有担保资质主要有:1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人,国家机关不得作为保证人,除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷,未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。另外我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。因此,公司为他人提供担保必须符合《公司法》规的条件,董事、高级管理人员必须经股东会、股东大会或者董事会同意方可一公司财产为他人提供担保。
(二)从担保的种类来看,债权人选择的担保合同形式不当。
根据法律规定,当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保,而不能创设新的担保形式,由于这五种担保形式所产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方式也不同,如保证主要是基于保证人的信任,质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式,债权人也应及时履行相关的法律手续,否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当进行登记,此时抵押合同方生效。否则根据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”,有可能影响债权人债权的实现。
(三)从担保的标的角度,担保合同指向的对象不符合法律规定。
一方面,担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产,我国法律明确规定了哪些财产禁止作为担保合同的对象,以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效,如果担保合同指向的对象不符合有关法律的规定,无疑使得担保合同处于无效,无法实现对债权人债权的保障功能,如我国《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押:1、土地所有权;2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;5、依法被查封、扣押、监管的财产;6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如果以上述财产作为抵押担保合同的标的,则该合同无效。另一方面,固然一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保,但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押,在财产上先后设立多个抵押权,并对有关情况进行隐瞒,致使债权人抵押权落空。
(四)从担保合同意图角度,债务人出于欺诈签订合同。
有的主体利用担保合同的漏洞,并没有真实的签订、履行合同的意思表示,采取各种欺诈的手段签订担保合同,骗取债权人钱财。具体而言,有定金欺诈,此种欺诈一般发生在加工承揽合同,而且往往发生在承揽方对业务的急切需求的情况下,欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理,诱使对方当事人预先提供一定的货币作为”定金“,然后再寻找几条理由或利用已在合同文本中及其他方面设置的障碍造成承揽方违约的事实表象,迫使其接受”定金“的惩罚后果。有的甚至利用定金进行纯粹的诈骗,收取定金本就没有履约的意思和行动,在获得定金后就逃之夭夭。再如保证欺诈,一般而言,企业进行融资、借贷,金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保,以保证自己利益,但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时,则又相互提供担保,形成担保连环链,这条链让企业同生共死,最终金融部门的利益都得不到保障。有的欺诈人同时拥有两个名称,相互担保、蒙蔽对方,一旦不能履行合同,对方也无能为。
(五)从担保期限来看,担保权人未能及时的行使权利。
我国《物权法》第202条规定”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。“《担保法》第26条规定”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任“。由此我国担保法规定或当事人约定的担保期间,其性质属于除斥期间,除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间,其为不变期间,不同任何事由而中止、中断或延长,因此法律规定或合同约定的担保期间届满,债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭,因而出现担保人免除担保责任风险。
三、防范我国担保合同风险的对策
当然,造成担保合同存在风险的原因是多方面的,既有担保合同自身的缺陷,也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失,本文着重从担保合同自身论述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用<担保法>若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较具体而和详细,但因现实生活的复杂性、法律的滞后性以及法律漏洞,担保合同存在风险是难以避免的,这需要进一步完善相关法律制度,弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保的财产合法等要件,因此,担保合同的风险防范应当从担保合同的要件出发,首要的是确保担保合同的有效性。
(一)严格审查担保合同当事人主体资格。
担保作为一种民事行为,担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。因此,在签订担保合同时,要认真审查当事人的主体资格,以防合同无效。如果签订合同的当事人为企业法人的,应审查其有无工商部门颁发的《营业执照》,取得《营业执照》的,进一步审查对方的经营范围和经营方式,同时,审查对方的履约能力,如生产设备、厂房建设以及技术人员等,查明签约人是否是法人,是法人的应有单位出具法定代表人身份证明,如不是法定代表人的,应提供法定代表人签发的授权委托书;如果是公民个人的,应提交本人有效的身份证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资情况证明等材料。
(二)认真考察担保合同指向对象的真实性、合法性。
作为担保财产必须具备两个条件,一是担保人对该财产具有处分权。二是法律允许该财产作为担保物,担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的时产提供担保的,该担保[5]。为了确保担保权的权利得以实现,担保财产应当符合合法性、真实性的原则。一方面,担保物合法性主要进行下面的考察,担保财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定,如担保物是否为法律禁止流通物,是否为根本不能变卖的物品,担保人是否拥有担保物的所有权。同时,担保财产应是法律上没有缺陷,真正为担保人所控制及占有的财产,担保财产没有其它法律负担,在此之前没有设置过担保,担保的价值没有超过担保财产自身的价值,担保财产没有设置多重担保。另一方面,充分考虑担保财产变卖的能力,即使合法的财产其变现能力也会因各种原因降低,从而使债权人的利益受到损失,另外应充分考虑到担保财产不能变现的可能性,以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况。担保合同应当及时履行法律规定的手续,如法律规定正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,此时应当按照法律规定及时进行相关权利的登记,从而保障债权人的权利。
(三)仔细设置担保合同条款。
担保合同的条款内容直接影响到担保权人权利的维护,担保合同的条款应当明确、具体,担保的范围应当明确、担保的方式合理如保证中选择一般保证还是连带保证、担保合同的起止时间应当具体等等。另外,有的学者针对我国《担保法》规定的条款设计的不足,提出增设”陈述与保证条款、对价条款、延续性担保条款、借贷合同可变更、修改条款、立即追索权条款、无条件担保条款、代位求偿权条款、第一债务人条款“。以延续性担保条款为例,延续性担保条款要求担保人对借款人在整个借款期限中的借款总额提供担保,这有利于保护透支借款和连续借款的贷款人利益,在透支借款中,贷款人通过向借款人往来帐户透支提供贷款,延续性担保使担保人对借款人帐户中汇总的借方余额承担偿付责任;在连续借款中,贷款人在约定期限内向借款人提供数额不等的几笔借款,可以根据延续性担保以一份担保合同要求担保人对几笔借款承担总责任,这一条款增加了担保合同的稳定性,避免了借贷合同变化给担保合同带来的影响,无疑更有利于保护担保权人的利益。
(四)通过公证制度强化担保合同的效力。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明,以得到法律保护。就担保合同而言,可以将担保合同进行公证,从而使得担保合同具备法律规定的要件,如有的学者指出”在银行抵押担保合同中,公证能起到监督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定,即通过公证能确保抵押担保行为的有效性,确保低押人设定抵押权的意思表示真实,同时通过公证能制止违法行为,特别是防止社会上,以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为,从而避免信贷风险,所以抵押担保合同公证是十分必要的“。
(五)强化担保物的保险制度,分散风险损失。
随着我国经济的不断快速发展,保险尤其是财产保险在人们的生活当中所起的作用越来越大,财产保险有利于人们安定的生活,有助于企业受损后及时恢复经营活动,有利于企业加强经济核算,促使企业加强风险管理,提高个人与企业的信用。因此,保险的重要功能之一就是分散当事人的风险,可以将保险制度运用到担保合同中,当担保合同有效成立后,担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及的财物再次向保险公司投保,从而达到分散并转移风险的目的,即使发生风险可能导致担保物损毁灭失,也可以通过保险理赔减少企业的风险。
(六)强化对担保财产管理,减少风险损失。
按照担保合同类型,抵押担保合同签订后,仍由债务人占有该物,而质押合同签订后,需将财产或权利转由债权人占有,因此,关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后,作为债权人,应注意对担保物品的监督管理。一是质押的无形财产,主要指有价证券应由债权人保管。二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同,由债务人按要求保管,其财产权属证明归债权人保管,抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险发生的可能性,能尽早采取补救措施,依法起诉,通过法院向社会公开转让,拍卖抵押、质押财产用于偿还欠款,消除债权的风险隐。
五、结语
合同的担保通过合同双方当事人约定或直接依据法律规定,对特定的人或物设定权利,确保债权人能够获得赔偿而不致于因为债务人违约时经济状况的好坏影响债权人的权利,是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段,在维护市场经济秩序、繁荣市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的复杂性凸显了担保合同的不足,因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信体制,才有可能从本质上减少担保合同的风险。